A Lei de Improbidade Administrativa se aplica a Prefeitos?

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido na Reclamação Constitucional nº. 2.138/DF que os agentes políticos não se submetem ao regime instaurado pela Lei de Improbidade Administrativa, a maioria dos Tribunais pátrios entende aplicável tal regime a Prefeitos e Secretários de Governo, ao argumento de que o caso concreto tratado na Reclamação envolvia Ministro de Estado.

Ora, com a devida vênia, não tem como se extrair daquele julgado esse entendimento dissonante do quanto asseverado do Pretório Excelso. Se se utilizassem outros argumentos, tudo bem! Talvez fosse até mais “discutível”.

Agora, afirmar que o entendimento esposado pelo STF não se aplica a Prefeitos e Secretários tão somente porque, no caso concreto, julgou-se Ministro de Estado, convenhamos, pode revelar ou uma certa deficiência hermenêutica ou, então, uma não aceitação meramente circunstancial ou política da decisão da Corte constitucional.

Ora, o STF consignou entendimento no sentido de os agentes políticos se submetem a regime jurídico especial, como se verá mais adiante quando colacionar a ementa daquele julgado. Como no caso concreto julgava-se um Ministro de Estado, não se fez qualquer menção a Prefeitos, Governadores e respectivos Secretários. E nem precisava fazê-lo para dizer que estes últimos também se submetem a regime especial.

Basta rememorar lição básica de Direito Administrativo, referente à categorização e conceituação dos agentes públicos, que se dividem em agentes políticos, servidores estatais e particulares em colaboração com o Poder Público.

Por agente político se entende por aquele que mantém vínculo com o Estado de natureza política, institucional, não profissional ou contratual, e são aqueles “titulares dos cargos estruturais à organização política do País […]. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices […]” (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 247).

Ora, se, conforme entendimento do STF naquele julgado, a Lei de Improbidade não se aplica aos agentes políticos, e Prefeitos e seus Secretários são agentes político, logo a Lei de Improbidade não se lhes aplica! Essa conclusão é muito mais lógica do que jurídica.

Feito esse breve introito, passemos a uma análise sucinta dos motivos pelos quais a Lei de Improbidade não se deve aplicar a Prefeitos, Governadores e seus Secretários.

Veja-se de início que a Constituição da República de 1988 dispensa dois tratamentos substancialmente diversos para os atos de improbidade, submetendo os agentes públicos de um modo geral à disciplina do art. 37, § 4º da CR/88, sujeitos à Lei nº. 8.429/92 (Lei de Improbidade), e os agentes políticos a regramentos específicos de crime de responsabilidade, que se regulamentam por vários diplomas legislativos, como a Lei nº. 1.079/50, a de nº. 7.106/83, e o Decreto-lei nº. 201/67.

Como assim o é, aos agentes políticos, por estarem jungidos a normas especiais de responsabilidade, não se aplicam as disposições da Lei de Improbidade Administrativa, haja vista a clara opção constitucional para tanto, aplicando-se, em casos tais, o princípio da especialidade.

Não se pode desconsiderar a natureza penal das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, bem como a similitude das condutas nela declinadas com aquelas constantes do Decreto-lei nº. 201/67, não se podendo afirmar aplicável em casos tais, indistintamente, a independência das esferas penal e cível para justificar a incidência dos dois regramentos a agentes políticos, como Prefeitos e Secretários de Governo.

Ainda que a própria LIA se faça entender como de natureza cível, certo é que a natureza das coisas não se altera pela convenção humana, não se podendo afastar, legitimamente, a natureza penal de suas sanções. Não podem os estudiosos do direito, e muito menos os órgãos jurisdicionais, acolher algo de tal forma tão só porque esse algo se diz dessa forma, sem buscar, verdadeiramente, a sua essência, a sua natureza.

E há muito a doutrina mais abalizada vem entendendo da maneira aqui sustentada. Ainda em março de 1997, dois dos maiores juristas pátrios, o atual Ministro do STF Gilmar Mendes e o eminente Arnoldo Wald, publicaram artigo no Jornal Correio Brasiliense[1] no qual asseveraram:

“A simples possibilidade de suspensão de direitos políticos, ou a perda da função pública, isoladamente consideradas, seria suficiente para demonstrar que não se trata de uma ação qualquer, mas de uma ‘ação civil’, com incontestáveis aspectos políticos. Essa colocação serve pelo menos para alertar-nos sobre a necessidade de que não se torne pacífica a competência dos juízes de primeira instância para processar e julgar, com base na Lei 8.429/92, as autoridades que estão submetidas, em matéria penal, à competência originária de Cortes Superiores ou até mesmo do Supremo Tribunal Federal. […]

Em verdade, a análise das consequências da eventual condenação de um ocupante de funções ministeriais, de funções parlamentares ou de funções judicantes, numa ‘ação civil de improbidade’ somente serve para ressaltar que, como já assinalado, se está diante de uma medida judicial de forte conteúdo penal.” (negrito e sublinhado nossos)

Da constatação de que o regramento previsto na Lei de Improbidade e aquele previsto em lei específica traçando crimes de responsabilidade de agentes políticos possuem natureza, tipologia, semelhante, decorre a indeclinável conclusão de que deve ser afastada a incidência da Lei de Improbidade a tais agentes públicos, em virtude do princípio da especialidade, evitando, inclusive, bis in idem.

Nesse mesmo sentido, os ensinamentos de Gina Copola[2], que assevera de forma lapidar e incisiva:

“Assim sendo, e como ilação necessária dessa constatação de idênticas tipologias, e, ainda, sob pena de bis in idem e de inobservância do critério da especialidade, a responsabilidade dos agentes políticos, ainda que por apontado ato de improbidade, não pode ser apurado por ação baseada na Lei nº 8.429/92, que não se presta a esses fins, conforme a doutrina tem decretado. (itálico no original, negrito nosso)”

Na mesma linha, o Professor-membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, e membro efetivo das Comissões de Direito Constitucional e de Direito Administrativo da OAB/SP, Calil Simão[3], que, tratando do assunto, assevera:

 “O que queremos dizer é que a improbidade administrativa de que trata o § 4º do art. 37, da CF, não se confunde com a prevista para os agentes políticos. E isso ocorre em razão da natureza distinta dos atos desses agentes públicos com relação aos demais.

 Os atos dos agentes políticos representam a condução do Estado, são impregnados de maior dificuldade, necessitam de maior liberdade e seus defeitos repercutem com muito mais gravidade na sociedade. Essa é outra valiosa contribuição de Hely Lopes Meirelles, quando afirma que: ‘a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas’.

 […]

 Por isso vieram as Leis federais nº 1.079/50 e nº 7.106/83, e o Decreto-lei nº 201/67. Desse modo, defendemos a inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, tendo em vista que eles têm responsabilidade própria estabelecida pela ordem constitucional, compreendida como crimes de responsabilidade ou infrações político-administrativa, respondendo segundo a legislação federal especial mencionada.

 A responsabilidade prevista pelo § 4º do art. 37 da CF deve receber uma leitura em face de outros postulados constitucionais, como são os arts. 52, I e II; 96, III; 85; 102, I, ‘c’; 105, I, ‘a’; e 109, I, ‘a’, sem falar que deve ser observado o princípio da simetria com o poder central, responsável pela extensão dessa interpretação aos agentes políticos dos Estados-membros, Distrito Federal e Município, que se encontram em posição institucional similar (CF, art. 1º).”

E arremata de forma concisa, porém contundente, o nobre jurista:

“A Lei nº. 8.429/92 estabeleceu infrações que, para os agentes políticos, representam crimes de responsabilidade. Nesse prisma, os agentes políticos sujeitos a crime de responsabilidade não se submetem à ação de improbidade administrativa.”

Dando força à fundamentação ora esposada, veja-se a ementa do Recurso Especial nº. 456.649/MG, relatado pelo Ministro Luiz Fux, através de cujo julgamento o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu inaplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa, haja vista a existência de regramento próprio. No caso, discutiu-se conduta omissiva de um ex-prefeito, concluindo-se pela exclusiva aplicação do Decreto-lei nº. 201/67 em detrimento da Lei de Improbidade.

Veja-se, abaixo, a ementa do referido julgado:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.

Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada, simultaneamente, no Decreto-lei n.º 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei n.º 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.

Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.

Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, consequentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/92 (“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.

O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como “crime de responsabilidade”, de natureza especial.

A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 (“§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.”), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.

O Decreto-lei n.º 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.

Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade.

[…]

A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. […]

Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.

A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta “impunidade” deletéria ao Estado Democrático de Direito.

Voto para divergir do e. Relator e negar provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos.

(STJ – REsp 456649/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 05/10/2006, p. 237)”

Por derradeiro, trago o entendimento citado no início deste post, pelo qual o Tribunal Pleno do próprio Supremo Tribunal Federal, através da Reclamação nº. 2.138/DF, entendeu que os agentes políticos não se sujeitam ao regime da Lei de Improbidade Administrativa, conquanto jungidos a regime próprio, estampado em leis federais que definem crimes de responsabilidade de tais agentes.

Abaixo, a ementa do julgado acima indicado:

 EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM.

[…]

MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.

II.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da Constituição.

II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, “c”; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).

II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, “c”, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.

II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, “c”, da Constituição.

III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

(STF – Rcl 2138, Relator(a):  Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094 RTJ VOL-00211- PP-00058)

 O caso concreto vertido naquela Reclamação, embora se refira a agente político federal (Ministro de governo), possui as mesmas bases jurídicas do presente caso, na medida em que, tal qual o Ministro de governo, o Prefeito municipal também possui o status de agente político, submetendo-se a regramento próprio, consubstanciado no Decreto-lei nº. 201/67.

Não é crível que a intenção do STF foi apenas a de consignar que os Ministros de governo e o Presidente da República não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, em virtude da existência de regramento próprio, qual seja a Lei nº. 1.079/50, mesmo porque consignou-se no julgado a expressão “agentes políticos”, de uma forma genérica.

Portanto, a única conclusão que se pode extrair daquele julgado, salvaguardando-se a idoneidade intelectual e jurídica, é a de que o STF, através de seu Pleno, entendeu inaplicável aos agentes políticos, qualquer que seja (Presidente, Ministro, Governador, Prefeito etc), a Lei de Improbidade Administrativa, conquanto existente, além de regramento constitucional próprio, legislação específica: Leis federais nº. 1.079/50, nº. 7.106/83, e do Decreto-lei nº. 201/67.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Competência para julgar improbidade administrativa. Jornal Correio Brasiliense, mar./1997.

[2] COPOLA, Gina. O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa. Quem pode praticar o ato? In.: ______. A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, cap. 3, p. 40.

[3] SIMÃO, Calil. Dos sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa. In.: ______. Improbidade Administrativa. Leme: JH Mizuno Editora, 2011, cap. 4, p. 154-155.

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Qual o recurso contra a decisão que recebe a Ação de Improbidade?

Nesse curto período de experiência jurídica, já me deparei com situações extremamente esdrúxulas, emanadas, muitas vezes, do próprio Judiciário. Uma delas, é a conversão em retido do agravo de instrumento interposto em face da decisão de primeiro grau que recebe a Ação de Improbidade Administrativa.

Para quem não sabe, por expressa determinação legal contida no art. 17, § 10º da Lei de Improbidade Administrativa, contra a decisão que recebe a petição inicial da Ação por ato de improbidade administrativa é cabível o recurso de agravo de instrumento, não incidindo os requisitos de admissibilidade de tal via recursal (na modalidade de instrumento) de que trata a segunda parte do art. 522 do Código de Processo Civil, conquanto presumidos em casos tais.

Em que pese a expressa determinação legal, o nosso escritório vem se deparando com inúmeros casos de conversão de agravos de instrumento em retido, quando interpostos em face de decisões de primeiro grau que recebem a ação de que ora tratamos.

Com efeito, e inafastável o cabimento de recurso em face da decisão de piso, deve-se perquirir acerca da previsão legal do recurso a ser interposto (princípio da tipicidade/taxatividade), bem como acerca da sua adequação quanto ao combate à respectiva decisão. Transcrevam-se, aqui, os ensinamentos de Fredie Didier Jr.[1]:

“Se se interpõe o recurso adequado contra uma decisão recorrível, vence-se esse requisito intrínseco de admissibilidade recursal. Em suma, o cabimento desdobra-se em dois elementos: a previsão legal do recurso e a sua adequação: previsto o recurso em lei, cumpre verificar se ele é adequado a combater aquele tipo de decisão. Se for positiva a resposta, revela-se, então, cabível o recurso.”

Em casos como o ora tratado, com a interposição do instrumental resta cumprido o princípio da tipicidade, conquanto exista expressa previsão legal do recurso aviado, como se verifica do art. 496, II do Código de Processo Civil. Quanto à adequação, indeclinável que contra a decisão interlocutória avia-se o recurso de agravo.

Como esse recurso detém a peculiaridade de possuir duas formas possíveis de interposição (de instrumento e na forma retida), deve-se verificar qual seria a forma correspectiva. Cediço é que o art. 522 estabelece como regra a interposição em sua forma retida, e somente em casos em que a decisão seja passível de causar lesão grave ou de difícil reparação é que será cabível na forma instrumental.

No entanto, em se tratando de decisão que recebe a ação de improbidade, não se segue a regra geral, nem mesmo se torna obrigatória a demonstração da possibilidade de a decisão causar lesão grave, pois esta se presume justamente pela própria natureza e gravidade da ação de improbidade, bem como dos efeitos de sua decisão, motivo pelo qual a própria Lei de Improbidade Administrativa é que prevê, de forma indiscutível e inafastável, a interposição do agravo na forma instrumental

Aplica-se, portanto, o princípio da especialidade, pois a Lei de Improbidade prevê regramento diverso ao disposto no Código de Processo Civil, sendo este norma geral, enquanto aquele, norma especial, aplicável ao caso.

Nesse sentido, o magistério do Desembargador Federal José Antônio Lisbôa Neiva[2], que, ao comentar o art. 17, § 10 da Lei de Improbidade Administrativa, assevera:

“Em que pese existir orientação processual no sentido de que o ato do juiz que defere a petição inicial seria irrecorrível, o § 10 do art. 17 da LIA é expresso quanto à admissibilidade do recurso de agravo de instrumento para atacar a decisão judicial que admitiu o processamento da demanda. O agravo na modalidade retida nos autos não teria nenhuma utilidade prática, porque não impediria o prosseguimento da ação de improbidade administrativa.” (grifos e negritos nossos)

Ainda nesse sentido, entende o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme escólio abaixo, relatado pelo eminente processualista e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPACHO QUE RECEBE A INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART. 17, § 10 DA LEI 8429/92. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 1.079/1950. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

[…]

2. A decisão do Juiz Singular, que rejeita a manifestação apresentada pelo requerido, versando sobre a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita e, a fortiori, recebe a petição inicial da ação de improbidade administrativa é impugnável, mediante a interposição de agravo de instrumento, perante o Tribunal ao qual o juízo singular está vinculado, a teor do que dispõe art. 17, § 10 da Lei 8.429/92.3. O Tribunal competente para o julgamento do agravo de instrumento, mediante cotejo das razões recursais e do contexto fático engendrado nos autos, vislumbrando a ausência de elementos de convicção hábeis ao prosseguimento ação de improbidade administrativa poderá, inclusive, determinar o trancamento da ação.

[…]

Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento processual, que há nos autos elementos probatórios idôneos sobre a ocorrência (verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a petição inicial e determina a citação do requerido para apresentar contestação. E dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9º e 10 do art. 17).

[…]

9. Embargos de Declaração, opostos por Antônio José Amorim e outros (fls. 654/660), acolhidos, para sanar o erro material, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes, mantendo incólume o acórdão de fls. 622/644.

10. Prejudicado o exame dos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Federal (fls. 662/671).

(STJ – 1ª Turma. EDcl no REsp 1073233/MG. Rel. Ministro Luiz Fux. Julgado em 13/10/2009, DJe 04/11/2009)

Portanto, o recurso adequado para vergastar a decisão que recebe a petição inicial da ação civil por ato de improbidade é o agravo de instrumento, e apenas ele, conquanto aplicado o princípio da especialidade, além de que se faz presumida a possibilidade de a decisão gerar dano irreparável ou de difícil reparação, não sendo dado ao Relator do agravo de instrumento a análise da existência ou não de tal possibilidade e consequente conversão em retido do agravo interposto na forma instrumental.

 

[1] DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.

[2] NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo. Doutrina, legislação e jurisprudência. 4. ed. Niterói: Impetus, 2013.

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Estudos em TGP – Ação

Continuando os nossos sucintos estudos em TGP, faremos uma breve análise da AÇÃO, tema dos mais intrigantes e apaixonantes na teoria do processo.

I.        AÇÃO

a.   CONCEITO: ação nada mais é do que o direito à prestação jurisdicional, direito de acionar a jurisdição, o Estado-Juiz. Gosso modo, é o direito de propor uma demanda perante o Juiz ou órgão jurisdicional competente. Por isso se diz que o direito de ação é exercido em face/contra o Estado.

b.   TEORIAS QUE EXPLICAM O DIREITO DE AÇÃO:

                                         i.    Imanentista/ civilista/ clássica: seria mera manifestação ou extensão do direito material, não direito da parte. Não haveria ação, se inexistisse direito material. Para todo direito, haveria uma ação respectiva. Direito material e direito processual seriam o mesmo fenômeno, apenas apresentados de formas distintas;

                                        ii.    Direito autônomo e concreto: o direito de ação é autônomo, mas somente existiria quando também existente direito material. Ou seja, só existiria direito de ação quando a sentença fosse de mérito e favorável, pois a “existência de tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta” (GRINOVER).

                                       iii.    Direito Potestativo: defendida por Chiovenda, o direito processual seria autônomo em relação ao direito material, e seria também concreto, mas seria um direito potestativo a ser exercido em face da parte contrária, não em face do Estado.

                                      iv.    Direito autônomo e abstrato: o direito de ação também não se subordina ao direito material, e a jurisdição será exercida tão somente com o pronunciamento judicial, seja ele de mérito ou não, favorável ou não.

                                        v.    Eclética: para Liebman, ação seria direito autônomo e abstrato, mas condicionado à existência de uma sentença de mérito, seja de procedência seja de improcedência. Só haveria exercício da jurisdição nesses casos, exigindo-se o cumprimento das denominadas condições da ação.

c.   CONDIÇÕES DA AÇÃO: embora autônomo e abstrato, o direito de ação, como qualquer outro, não pode ser exercido irrestritamente, de qualquer forma. Assim, o legislador estabelece alguns requisitos para que tal direito possa ser exercido. Alexandre Freitas Câmara, afirmando que há o exercício do direito de ação mesmo sem o cumprimento de tais condições, faz a distinção entre exercício legítimo e ilegítimo do direito da ação, havendo o exercício legítimo quando cumpridas as condições, e ilegítimo quando não cumpridas. Com efeito, são as seguintes as condições da ação (artigos 3º e 267, IV do CPC):

                                         i.    Possibilidade jurídica do pedido: a pretensão do autor, para que este exerça legitimamente o direito de ação, não pode ser vedada pelo ordenamento jurídico (considerado como um todo). Não se pode pleitear, por exemplo, que outra pessoa se mate ou se lesione; não se pode cobrar dívida de jogos ilícitos. É importante ressaltar que, embora nominado como “possibilidade jurídica do pedido”, tal condição deve se estender a toda a demanda e seus elementos, não apenas ao pedido, de modo que não subsistirá direito de ação (ou de seu exercício legítimo) quando, por exemplo, a causa de pedir seja impossível juridicamente, mesmo sendo possível o pedido (exemplo: pedido de pagamento [possível], cuja causa de pedir é a existência de uma dívida de jogo de azar [impossível juridicamente]);

                                        ii.    Interesse de agir/processual: corresponde à necessidade de obter, através do exercício da jurisdição, a proteção do interesse substancial. A jurisdição somente será utilizada quando ela, e somente ela, for capaz de por fim ao litígio. Além disso, o exercício da jurisdição deve ser hábil a propiciar, ao menos em tese, o resultado almejado pela parte, o que se denomina utilidade. Fala-se, ainda, em adequação da via eleita, que corresponde ao procedimento escolhido pelo autor. Se o procedimento eleito não for o adequado, inexistiria interesse de agir em sua modalidade adequação. A adequação, entretanto, não se relacionaria com as condições da ação, mas com a forma pela qual o direito de ação será exercido, por isso não se poderia falar em falta de condição da ação por inadequação da via eleita, que poderá, sempre, ser corrigida, inclusive por iniciativa do próprio Juiz (Didier);

                                       iii.    Legitimidade ad causam: trata-se da legitimidade para compor ou o polo ativo ou o passivo da demanda. É a “pertinência subjetiva da ação”. Afere-se não tomando por base a relação de direito material (seria o mesmo de rechaçar a autonomia do direito processual), mas de acordo com a sujeição que se extrai da narrativa do autor em sua inicial, através da teoria da asserção.

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Estudos em TGP – Competência

Dando sequência aos nossos estudos em TGP, trataremos de assunto de muita relevância ao processo: a competência.

 I.        COMPETÊNCIA

a.   CONCEITO: é o “resultado da divisão de trabalho que se opera no interior da organização judiciária”[1]. Para Liebman: “quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos”.

b.   ABSOLUTA: são aquelas que não podem ser derrogadas, não podem ser modificadas, podendo ser declaradas de ofício pelo Juiz. São elas:

                                         i.    Material: se verifica pelo objeto do processo, pela matéria discutida em Juízo. Ex.: se a matéria for penal, será competente o Juízo criminal, se for trabalhista, será a Vara do Trabalho, etc;

                                        ii.    Funcional: é exercida em virtude das funções a serem desempenhadas por cada órgão jurisdicional no processo. Tem a ver com o modo de ser do processo. Por exemplo: função recursal dos Tribunais, e para julgamento de ação rescisória. A competência para julgar a maioria dos recursos é do Tribunal, não do Juiz singular;

                                       iii.    Ratione personae (em razão da pessoa): se verifica com base na pessoa envolvida no litígio. Por exemplo: se a pessoa envolvida for a União, será da Justiça Federal, não da Estadual; se for de Prefeito (em matéria criminal), será do Tribunal (seja TJ seja TRF).

c.   Relativa: corresponde àquela derrogável, ou seja, que pode ser modificada. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício pelo Juiz. São relativas as competências:

                                         i.    Territorial: também denominada “competência de foro”, corresponde ao local (territorialmente falando) no qual deve ser proposta a ação. Em relação à Justiça Estadual, fala-se em comarca; em relação à Justiça Federal, fala-se em seção e subseção;

                                        ii.    Em virtude do valor da causa: estabelece-se em relação ao valor atribuído à causa. Ex.: causas de até 40 salários mínimos, competência dos Juizados Especiais Cíveis, se Justiça Estadual; se federal, até 60 salários mínimos – Juizados Especiais Federais.

d.   Prorrogação de competência: juízo inicialmente incompetente, torna-se competente, seja em virtude de determinação legal, seja por ato de vontade das partes. Assim, a competência relativa prorroga-se em virtude de:

                                         i.    Lei: quando se trata de conexão ou continência (art. 102 do CPC). Assim, se duas ações são propostas em unidades territoriais distintas, uma unidade competente para conhecer de uma ação, e outra unidade competente para conhecer da outra, prorrogar-se-á a competência de ambas, sendo que será feita a reunião de ambos os processos perante o juízo que primeiro promoveu a citação do réu (aplica-se o art. 219 do CPC, não o art. 106):

1.    Conexão: duas ou mais causas com mesmo objeto (pedido) e causa de pedir (fundamento);

2.    Continência: duas ou mais ações com mesmas partes e causa de pedir, sendo o objeto de uma mais amplo que o de outra.

                                        ii.    Vontade (voluntária): voluntária é prorrogação ocorrida em virtude não de lei, mas de ajuste de acordo prévio entre as partes (expressa), ou por omissão do réu que, citado por juízo relativamente incompetente, não apresenta exceção de incompetência (tácita).

e.   Deslocamento de Competência: nos casos de grave violação a direitos humanos, se a demanda estiver na Justiça Estadual, o Procurador-Geral da República poderá instaurar incidente de deslocamento de competência perante o STJ, para que a competência seja deslocada para a Justiça Federal. Finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações, pelo Brasil, decorrentes de tratados sobre direitos humanos do qual seja signatário.


[1] ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

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Estudos em TGP – Jurisdição

A partir deste post, iniciaremos um breve estudo sobre a Teoria Geral do Processo, abordando alguns conceitos e institutos da ciência processual. Não seguiremos, necessariamente, a ordem didática seguida pelos cursos e manuais de TGP, mas procuraremos manter uma sequência lógica.

Serão estudos superficiais, quase que apenas conceituais, mas que, certamente, serão interessante para uma consulta rápida.

Hoje, começaremos pela JURISDIÇÃO.

JURISDIÇÃO: é uma das funções (ou poderes) do Estado, ao lado das funções legislativa e executiva. É função através da qual o Estado busca a composição de litígios, substituindo as partes envolvidas. Além de poder, é também função (corresponde ao encargo que têm os órgãos estatais de promover a composição de lides) e atividade (corresponde à atividade desenvolvida por cada Magistrado, considerada em seu conjunto de atos no processo).

a.   CARACTERÍSTICAS:

                                        i.    Lide: corresponde ao conflito de interesses deduzido em juízo. Se a finalidade da jurisdição é justamente a composição de litígios, somente haverá atividade jurisdicional se houver lide;

                                        ii.    Inércia: a atividade jurisdicional só pode se iniciar mediante provocação da parte interessada, não de ofício (iniciativa própria do Juiz);

                                       iii.    Substitutividade: no exercício da função jurisdicional, o Estado-Juiz substitui as atividades das partes;

                                      iv.    Definitividade: as decisões (sentenças) proferidas pelo Estado-Juiz tornam-se indiscutíveis e imutáveis após o trânsito em julgado, o que se denomina coisa julgada;

b.   PRINCÍPIOS:

                                         i.    Investidura: somente aquele que foi regularmente investido na autoridade de juiz poder exercer jurisdição;

                                        ii.    Aderência ao território: limitação da soberania nacional ao território do país (a jurisdição somente pode ser exercida em território brasileiro); dentro do território nacional, o Magistrado só pode atuar dentro do limite territorial correspondente à sua lotação, de acordo com a organização judiciária;

                                       iii.    Indelegabilidade: as funções jurisdicionais não podem ser delegadas a nenhum outro Poder/órgão, ou a qualquer pessoa que não esteja investida em jurisdição;

                                      iv.    Inevitabilidade: os órgãos jurisdicionais possuem autoridade independentemente da vontade dos litigantes, e as suas decisões serão a estes impostas qualquer que seja a sua vontade (dos litigantes);

                                        v.    Inafastabilidade: previsto no art. 5º, XXXV da Constituição. Todos têm direito de demandar judicialmente; todos têm direito de acesso ao Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito seu;

                                      vi.    Juiz Natural: definição/criação prévia dos órgãos jurisdicionais, pela Constituição ou pela lei. São proibidos os tribunais de exceções;

Inércia: a atividade jurisdicional só pode se iniciar mediante provocação da parte interessada, não de ofício (iniciativa própria do Juiz).

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A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

  • A responsabilidade civil e seus elementos: breve análise.

Antes de analisar, de forma específica, a responsabilidade civil nas relações consumeristas, mister se faz a promoção de algumas considerações acerca da responsabilidade civil e de seus elementos.

Do ponto de vista conceitual, responsabilidade civil corresponde à obrigação que tem o sujeito de reparar, recompor, ressarcir (dano material) ou compensar (dano moral) dano causado a outrem em virtude da prática de ato ilícito, definido este nos artigos 186 e 187 do Código Civil.

Em âmbito constitucional, busca-se resguardar cada sujeito da ação extrapoladora dos limites legais cometida por outrem através dos incisos V e X, art. 5º da Constituição da República de 1988, e, na esfera infraconstitucional, de forma geral, no art. 927 do Código Civil.

Do art. 186 do Código Civil, extraem-se os elementos ou pressupostos essenciais da responsabilidade civil, quais sejam:

  1. Conduta humana: trata-se da ação ou omissão do agente idônea a gerar um dano a outrem;
  2.  Dano: não há como se falar em responsabilidade se inexiste o elemento dano, que corresponde à lesão a um interesse jurídico tutelado, seja de natureza contratual ou extracontratual, gerado por uma conduta (primeiro elemento);
  3.  Nexo causal: trata-se do elo que liga a conduta ao dano, o liame entre um e outro. Trabalha-se com o conceito de causa. Somente se pode responsabilizar o agente se de sua conduta decorreu o dano.

Ressalte-se que a culpa, embora se revista da natureza de elemento da responsabilidade, não é tratada como elemento essencial pois nem sempre a sua ocorrência é necessária para o surgimento da responsabilidade, como no caso de responsabilização objetiva, em que não se perquire acerca do elemento culpa. Como regra geral nas relações civis latu sensu, aplica-se a responsabilidade subjetiva, pela qual deve-se averiguar e comprovar a existência do elemento culpa para a responsabilização do agente.

 Por fim, há de se ressaltar que, tendo em vista que o ordenamento jurídico regula as relações sociais, com o fim de mantê-las ordenadas e dentro dos limites adequados do convívio social, a responsabilidade civil não vislumbra apenas nas relações obrigacionais, mas também nas relações extraobrigacionais, em virtude dos princípios da solidariedade e fraternidade, perfazendo-se a denominada responsabilidade aquiliana.

  •  A responsabilidade civil no direito de consumidor.

Como relação sócio-jurídica que é, a relação consumerista também gera, logicamente, a responsabilização dos integrantes da cadeia de consumo em virtude de ações ou omissões provocadoras de lesão a direito do consumidor.

Neste âmbito, também é composta pelos elementos essenciais conduta humana, dano e nexo causal. Quanto ao elemento acidental culpa, o Código de Defesa do Consumidor inverte o tratamento dado pelo Código Civil à responsabilidade civil, para adotá-la, como regra, em sua modalidade objetiva, sendo a responsabilidade subjetiva exceção no regramento consumerista.

 Na sistemática do CDC, a responsabilidade civil se fraciona em responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, e em responsabilidade pelo vício do produto ou serviço.

 Previsto no art. 12 do CDC, o fato do produto ou serviço relaciona-se à segurança que estes devem oferecer aos consumidores. Ocorre o fato, ou acidente de consumo, quando o produto ou serviço expõe a risco a segurança, saúde ou a própria vida do consumidor. Tanto no fato do produto quanto no fato do serviço, os responsáveis respondem independentemente da prova da culpa.

Pelo fato do produto, todos na cadeia de consumo respondem pelos danos causados ao consumidor de forma objetiva e solidária, à exceção do comerciante, que somente responderá quando os demais da cadeia (fabricante, construtor, produtor ou o importador) não puderem ser identificados ou não sejam identificados claramente no produto, ou quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13, I, II e III, CDC).

Também responde de forma objetiva, pelo fato do serviço, aquele que o presta de modo a causar danos em virtude de defeitos relativos à prestação em si, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, conforme dicção do art. 14 do CDC. Quanto aos profissionais liberais, conforme § 4º do art. 14, sua responsabilidade será subjetiva, apurando-se a existência da culpa.

A proteção pelo fato do produto ou serviço se estende não apenas ao consumidor em sentido estrito, mas também ao equiparado. Se, em virtude de acidente de consumo o motorista perde a direção do veículo gerando dando a terceiro alheio àquela relação contratual de consumo, tanto um quanto um quanto o outro poderão pleitear reparação do fabricante.

 Por seu turno, o vício do produto ou serviço corresponde a um descompasso entre o produto ou serviço oferecido e as legítimas expectativas do consumidor, aludindo a problema de inadequação, impedindo ou reduzindo a realização da função ou do fim a que se destina o produto ou o serviço.

 Ou seja, quanto ao vício, não há exposição do consumidor a situação de risco, de perigo, como no fato, mas frustração da legítima expectativa do consumidor quanto à utilidade do produto ou serviço.

Ao contrário do que ocorre em relação ao fato do produto ou serviço, quando se trata de vício, todos na cadeia da relação de consumo, inclusive o comerciante, respondem solidária e objetivamente, como se extrai do art. 18 do CDC.

 Conforme § 1º do art. 18 do CDC, existente vício do produto, ao consumidor é conferida a prerrogativa de, em não sendo sanado dentro de 30 dias, exigir: a. a substituição do produto; b. a restituição imediata da quantia paga, acrescida de atualização monetária; o abatimento proporcional do preço.

Há de se ressaltar que recebem proteção contra vícios não apenas os produtos duráveis, mas também os não duráveis, sendo considerados impróprios para consumo, conforme § 6º do art. 18 do CDC, produtos nas seguintes situações: a. os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; b. os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; c. os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Quando o vício for de quantidade do produto, além do abatimento proporcional do preço, da substituição do produto ou da restituição dos valores pagos, o consumidor poderá exigir a complementação do peso ou medida.

 Quando se tratar de vício do serviço, o consumidor terá direito à restituição imediata da quantia paga, ao abatimento proporcional do preço ou à reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível, consoante art. 20, I, II e III do CDC.

Por fim, ressalte-se que a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação do produto ou do serviço não lhe exime de responsabilidade, conforme se verifica expressamente do art. 23 do CDC.

  •  Dos prazos de prescrição e decadência para reclamação

 Consoante art. 27 do CDC, prescreve em 05 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço, contado a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Decai em 30 dias o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, quando se tratar de serviços ou produtos não duráveis, e em 90 dias, quando duráveis, conforme art. 26 do CDC, iniciando-se a contagem a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Quando se tratar de vício oculto, ou redibitório, a contagem do prazo iniciar-se-á no momento em que ficar evidenciado o defeito.

  •  Das excludentes de responsabilidade

 Curiosamente, o CDC tratou expressamente da exclusão da responsabilidade somente quanto ao fato do produto ou do serviço, deixando de fazê-lo, ao menos de forma explícita, em relação ao vício do produto ou serviço.

Com efeito, o § 3º do art. 12 do CDC estatui que o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador somente não responderão quando provarem: a. que não colocaram o produto no mercado; b. que o defeito não existe; c. a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Já o art. 14, § 3º assevera que restará excluída a responsabilidade do prestador de serviços quando provar: a. inexistir defeito no serviço prestado; b. a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

 Como se depreende dos próprios dispositivos legais acima indicados, o ônus da prova competirá àquele que pretende elidir sua responsabilidade, ou seja, ao fabricante, construtor, produtor, importador ou prestador de serviço, não ao consumidor, parte hipossuficiente quanto à produção da prova. Mesmo porque, nesses casos, alega-se fato impeditivo do direito do autor, fazendo incidir o art. 330, II do Código de Processo Civil.

 Quanto ao fato fortuito ou força maior, excludente de responsabilidade no direito de uma forma geral, não foi adotado expressamente no CDC, o que gera certa celeuma doutrinária e jurisprudencial, sendo a tendência atual no sentido de aceita-la nas relações consumeristas.

(Colaboração de Marcos Pereira e Thiago Smith)

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Ah, como a greve atrapalha!

Não queremos nos estender muito neste post, seremos o mais sucinto possível. Começaremos assim:

O direito à greve é um dos mais importantes dentre os direitos sociais. É, ainda, elevado à categoria de direito constitucional, garantido no art. 9º de nossa Constituição Cidadã, e constitui uma das formas pelas quais podem os trabalhadores (sentido lato) pleitear melhores condições ao exercício de suas funções, bem como salários mais dignos e justos, se é que se pode mensurar e trazer à concretude conceitos por demais abertos.

Assegurado pela Constituição, como referido acima, o direito à greve é regulado pela Lei nº. 7.783/1989, oriunda da Medida Provisória nº. 59/1989. Dispoõe essa lei, como descrito em sua própria ementa, “sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências“.

Entretanto, não trataremos, aqui, dos fundamentos ou repercussões jurídicos havidos em virtude do exercício do direito à greve. Ao revés, procuraremos abordar o tema a partir de um viés, diríamos, social, comunitário, daquele ângulo através do qual observamos, enquanto atores sociais, no sentido que lhe empreendeu Weber em seus estudos sociológicos.

Como disposto no próprio título desta postagem, as greves, em geral, deveras atrapalham a vida de todos. É o Judiciário parado por meses, deixando de impulsinar milhares e milhares de processos; são os médicos e enfermeiros que não atendem, deixando várias e várias pessoas sucumbir nos corredores de hospitais inóspitos; são professores que prejudicam o ano letivo dos alunos; são os rodoviários (para citar exemplo do que acontece neste momento) que deixam centenas de milhares de pessoas impossibilitadas de irem aos seus trablhos, às suas aulas (se os professores não estivem em greve. Risos), aos seus compromissos enfim.

E como se diz todas as vezes em que se deflagram as greves: “quem sofre é o cidadão, que paga os seus impostos em dias” (por questão técnica, onde se lê impostos, leia-se tributos). De fato, quem sofre é o cidadão. Lamentável! Por favor, senhores “grevistas”, não xinguem minha mãe antes de terminar a leitura, eu imploro!!

O pior é que atrapalha mesmo (novamente, resguardem minha santa mãezinha).

No entanto, é interessante (diríamos curioso), observar os movimentos paredistas de fora. Literalmente de fora (se for possível): sem fazer parte do movimento e sem ser por ele prejudicado, principalmente pelo fato da tal solidariedade orgânica (Émile Durkheim) fazer a com que a sociedade mande a “solidariedade” para o espaço.

Com efeito, essa relação de interdependência das relações sociais, mormente a partir da divisão social do trabalho, redundou em uma “rede social” em que cada setor depende do outro, de modo, num exemplo simplista e até pueril, para o professor dá sua aula, dependerá, para chegar à escola, dos rodoviários, que dependerão, para a manutenção da saúde e da capacidade laborativa, do médico, que dependerá, para poder clinicar, da “babá” que cuidará de seu filho, e assim sucessivamente.

Diante disso, deflagrada a recentíssima greve dos rodiviários, muitos falaram: “esse ‘pessoal’ não tem consciência! Querem reinvindicar? Que arrumem uma maneira de fazê-lo sem prejudicar a sociedade”. Curioso é que, dentre esses muitos que falaram coisas do tipos se encontram: policiais, que, ao menos aqui na Bahia, ficaram aquartelados no começo do ano (militares não podem fazer greve, apenas ficam aquartelados, fazendo a chamada “operação tartaruga”); encontram-se, ainda, os bancários, que fizeram greve no final do ano passado; encontram também os professores da rede estadual de ensino da Bahia que se encontram em greve. E destes todos, falaram, em algum momento, os rodiviários. Deu para entender?

Se não deu, serei mais claro: a sociedade em si, permissa venia, é hipócrita. Desse modo, a categoria prejudicada com greve dos rodoviários (ou dos professores, bancários, médicos etc) acaba por taxar os grevistas de vândalos, inconsequentes, inconscientes, egoítas etc etc etc. No entanto, quando “a coisa aperta” para o seu lado, e a única saída é a greve, o movimento paredista se afigura apenas como “mero exercício de um direito social constitucionalmente garantido”.

É complicado digerir isso, não?! Talvez fosse mais fácil pensar em voltar aos tempos de outrora, em que grevistas eram dispensados arbitrariamente por seus empregadores e substituídos por pessoas que “realmente querem trabalhar”… Melhor não, Deus nos livre disso.

Mas afinal, quem está com a razão? Ninguém! Ninguém? Sim. Ninguém e, ao mesmo tempo, todo mundo. Não pense que esqueci de tomar meu Gardenal hoje (será, meu Deus?).

O que ocorre, em verdade, é que nós, enquanto sociedade, somos omissos, passivos. Somos uma sociedade que, infelizmente, sabe ir para a porta da presidência de clube de futebol com os narizes pintados de vermelho e fazer movimento contra a diretoria quando nossos times estão em crise (no caso, por exemplo, dos times que não se cansam de ser vices). Todavia, não vamos à frente das prefeituras, das governadorias, do Congresso fazer a verdadeira e única zuada que esse país precisa ouvir.

As baixas remunerações e péssimas condições de trabalho são culpa nossa!! E sabe o por quê?

Porque a luta dos rodoviários, dos professores e médicos por melhores salários e condições de trbalho não é uma luta só deles, mas da sociedade como um todo. É nossa, enquanto cidadãos (se é que existe esse “troço” realmente no Brasil).

Essa sociedade tão revoltada, que execra os fazem movimentos grevistas, que vão às emissoras de tv e rádio demonstrar sua indignação, é a mesma sociedade demagoga que aplaude os gestores públicos enquanto estes “tomam banho de cachoeira”, se é que vocês me entendem.

Deveras, nós que somos tão prejudicados pelos inconsequentes grevistas, somos também os principais responsáveis pela realização das greves.

Nós, que reclamamos (e apenas reclamamos) da corrupção no Congresso, somos os mesmos que furamos a fila do bolo em aniversário de criança! Somos os mesmo que sempre damos um “jeitinho” para nos ver livres de nossas obrigações.

Ademais, a sociedade que repudia movimentos em busca de direitos é a mesma sociedade que deseja resguardar os seus direitos; é a mesma sociedade que cruza os braços ante às desventuras políticas do país.

Enfim, deixemos de ser hipócritas e saiamos às ruas com o fim de impedir que não seja necessária a realização de movimentos grevistas, em vez de ficarmos atrás de nossos computadores se prestando a tão-somente escrever baboseiras em blogs e comecemos a agir, a fazer.

Deixemos, portanto, de ser omissos, pois só assim deixaremos de ser meramente povo para ser nação.

Finalizo estas tortas e mal escritas linhas com o incisivo pensamento de Martin Luther King Jr., abaixo transcrito:

“O que me preocupa não é o grito dos maus. É o silêncio dos bons.”

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Da interrupção da prescrição

Dispõe o artigo 219 do CPC acerca da interrupção da prescrição, aduzindo que esta é interrompida pela citação válida e retroage à data da propositura da ação (§ 1º). Deve-se lembrar que a redação do referido artigo foi determinada pela lei nº. 8.952/94.

Não obstante, o Código Civil de 2002 aduz em seu art. 202, I, que a prescrição ocorrerá somente uma vez e dar-se-á “por despacho do juiz, ainda que incompetente, que ordenar a citação”.

Deste modo, chega-se a um impasse: qual regra deve prevalecer? A extraída da norma de direito material ou da de direito processual?

Em que pese a autonomia conferida a cada um dos ramos do direito, civil e processual civil, servindo um de instrumento de aplicação do outro, deve-se chegar à prevalência de apenas um deles, em virtude do conflito existente entre as normas citadas.

Pode-se sustentar, a título de exemplificação, que, tendo em vista o advento posterior do Código Civil, deverá a norma deste prevalecer. Ao revés, que deverá prevalecer a norma processual, em virtude da sistemática implantada por aquele código de ritos, bem como em virtude de interpretação histórica, haja vista o vasto tempo decorrido entre a apresentação do projeto do novo Código Civil e a sua promulgação, e a não observância pela sua Comissão Revisora da alteração da lei processual.

Semana passada, por exemplo, elaborei uma peça sustentando a prevalência da norma de direito material, em virtude de esta ser posterior à norma processual, repercutindo diretamente nesta. Entretanto, reconheço que esta não constitua a melhor forma de argumentação.

Ao que parece, os tribunais vem se posicionando no sentido de aplicar-se o art. 219, I do CPC.

Esse entendimento encontra-se arrimado com o que parece ser o posicionamento  do STJ, em virtude do teor da Súmula nº 106, que aduz: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Em sendo assim, como diz um professor meu: “se posicione e fundamente”. De acordo com o caso concreto apresentado, caberá ao causídico verificar qual o melhor posicionamento, e fundamentar bem para tentar convencer o Julgador.

Abraços.

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Erin Brockovich e o exercício da Advocacia

Nesta madrugada, assisti a um filme muito interessante:”Erin Brockovich, uma mulher de talento”, que relata a história real de uma distinta senhorita, mãe de três filhos pequenos, divorciada pela segunda vez e que enfrenta certa dificuldade em criar as crianças.

Por ironia do destino (ou não), após sofrer um acidente de carro procura um advogado para requerer judicialmente indenização pelos danos sofridos, tendo sido julgado improcedente seu pedido, o que lha deixou muito irritada com o nobre causídico.

Com dificuldades financeiras e sem conseguir emprego, procurou o mesmo escritório de advocacia, de onde praticamente usurpou uma vaga de emprego como arquivista.

Curiosa e com um instinto investigativo peculiar, mesmo nada sabendo de direito, considerou estranha a existência de exames médicos em um processo de natureza imobiliária.

Perplexa, procurou a família envolvida no processo, a fim de dirimir suas dúvidas. Após inúmeras pesquisas, descobriu que o caso envolvia muito mais do que se havia apresentado nos autos.

Descobriu que a empresa envolvida, uma multinacional da área de energia elétrica, utilizava material químico (cromo 6) que, após utilizado, era despejado na natureza, contaminando lençóis freáticos e, portanto, a água da região.

De conversa em conversa, descobriu que várias outras pessoas das imediações apresentaram problemas de saúde e, ligando uma informação à outra, montou um enorme quebra-cabeças, que nenhuma advogado até então havia conseguido.

Deste modo, um processo que envolvia apenas uma família e cuja oferta da empresa era de sessenta mil dólares, que seriam pagos pela casa da referida família, chegou ao fim com cerca de 620 pessoas e um valor total de trezentos e trinta e três milhões de dólares, pagos como indenização às vítimas, correspondendo à maior condenação na história dos Estados Unidos.

Diante da situação apresentada no filme, refleti um pouco. Pensei no sistemas judiciário e político do Brasil. Analisei a conduta de alguns advogados, juízes, promotores e colegas acadêmicos de direito. Por fim, passei a uma autoavaliação e a uma autocrítica.

As conclusões?

De que adiantam os títulos, se não se tem coração? Em que pode ajudar o dom, o talento, quando não há vontade?

Será que o grande número de ações ajuizadas por um profissional é proporcional à atenção por ele dispensada a seu cliente? Será que há como advogar, advogar de verdade, sem sair do conforto do escritório?

Devemos apenas extrair um substrato jurídico de uma curta conversa com um cliente? Ou devemos buscar o sentimento, a emoção que nos farão representá-lo em juízo?

Devemos tão somente assegurar nossos honorários, estraçalhando e desqualificando a todo custo a parte contrária? Ou devemos, antes, buscar a melhor solução para aquele conflito?

Como humilde acadêmico de direito, vislumbro a advocacia como a mais sublime carreira jurídica. O Advogado, mais que qualquer outro profissional, possui as ferramentas necessárias para dirimir situações conflituosas e promover, a cada caso, uma espécie de “pacificação social”.

Nós, estudantes de direito, devemos sofrer uma “chamada à realidade”. Devemos nos confrontar conosco mesmos e com a sociedade. Devemos nos envolver com projetos sociais, tendo contato com o povo, com a comunidade.

Precisamos aprender a ouvir. A ouvir mais e melhor. Temos que tirar da conversa com nosso cliente tudo o que ele tiver a nos ofertar como supedâneo a uma ação. Sejam fatos relevantes juridicamente, ou  apenas emocionalmente.

Tentar se colocar na situação de nosso representado pode ser muito útil no desenvolvimento de nossa atividade. Tentar pensar e sentir como a parte contrária também pode ser muito proveitoso e importante. Seja para fundamentar melhor nossa atuação, seja para não cometermos injustiças.

Por isso, a ética do Advogado não pode ser a ética de seu cliente. Entretanto, devemos sentir suas dores, seus sofrimentos. Devemos nos debruçar sobre tudo que nos propusermos a fazer, pois só assim saberemos realmente o que estamos fazendo e o porquê estamos fazendo.

Afinal, advogado que não sente pode ser tudo, menos advogado!

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A dignidade de concreto e plasma

Nunca se construiu tanto em nosso país! Basta sair às ruas para constatar o que aqui se afirma. Por qualquer lugar em que andamos nos deparamos com construções e mais construções.

De fato, a construção civil em nosso país vai de vento em polpa. Em verdade, a economia de um modo geral, afinal, este ano nos consolidamos como a 7ª maior economia do mundo, à frente de França e Reino Unido.

E isso é extremamente importante, na medida em que concede a pessoas antes à margem da sociedade a possibilidade de terem o mínimo do mínimo que lhe assegure a dignidade: um lar! Uma casa de verdade, ainda que seja um cubículo.

Mas não só. Com a economia aquecida e a facilidade de crédito, essas mesmas pessoas tem condições hoje de comprar coisas que há anos seria impossível de se adquirir por tais pessoas. O minha casa, minha vida é um bom exemplo dessa “política de inclusão”.

Deste modo, efetivam-se várias normas constitucionais, como a insculpida no art. 6º, CR/88, que consagra como direito social a moradia.

Em contrapartida, curiosamente, entre os 65 países da Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico (OCDE), o Brasil ocupa o 53º lugar no quesito educação.

Se somos a 7ª economia mundial, não temos sequer uma Universidade entre as 100 melhores do mundo.

Hoje investimos pesado na construção civil, como ventilado acima, e, segundo estimativas do governo, estamos dentro do cronograma em relação às obras destinadas à Copa do Mundo de 2014, mas achamos normal que o MEC distribua livros em que esteja grafado “os peixe”, ou “os pão”, pois se trata de “regionalismo”.

Achamos estranho projeto de lei que tem o fim de incluir na cesta básica um livro, mas nada dizemos a respeito de gastarmos mais com um presidiário do que com um estudante.

É tão bom o programa que leva à faculdade jovens de escolas públicas que talvez não estivessem em plenas condições de concorrer a uma vaga em Universidade pública. E posso falar que é muito bom mesmo, pois sou fruto desse programa (ProUni). Mas como fruto dele, posso afirmar com propriedade que levar alguém ao ensino superior dessa forma não resolve suas deficiências adquiridas durante anos de péssimas condições de aprendizagem em escolas nas quais, muitas vezes, sequer carteiras suficientes existem.

O processo educativo escolar faz parte da formação do caráter do ser humano, juntamente com a educação prestada pela família. Assim, será que crianças que não são ensinadas a agir de forma digna e honrada, crianças que não recebem uma educação pautada em princípios, serão bons profissionais mais à frente?

Vivemos um momento em que o principal foco são os números. Deflagram-se discursos de que através de números chega-se à dignidade, quando, em verdade, através da dignidade é que chegar-se-á aos verdadeiros números.

De nada adianta fortalecer a economia, fazer com que pessoas de baixa renda possam comprar suas casas, tv’s de plasma, carro, computador, se não lhes é assegurado outro direito social, também insculpido no art. 6º da Constituição, que é o direito à educação.

Sociedade educada é sociedade sadia e segura. Infelizmente não fazem da educação a base de nossa economia, de nossa nação. Mesmo porque educação não parece soar bem aos ouvidos da maioria dos eleitores.

De qualquer forma, ainda assim, é possível que essa “dignidade de concreto” dê certo, mesmo com as bases de nossa sociedade sendo firmadas sobre um mangue. Só o tempo dirá se as nossas escolhas enquanto nação darão certo. Portanto, quem viver, verá!

Por fim, gostaria apenas de registrar frase de um grande amigo meu, que diz que “não se deve baixar a poesia, mas se deve elevar a massa”!

Abraços!!

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